Outros Links: Steele v. Waters Leia a decisão do Supremo Tribunal do Tennessee concordando com o Sexto Circuito de Apelações.

Em 1975, por uma decisão de 2-1, o Sexto Circuito da Corte de Apelações dos EUA derrubou a lei de "tempo igual" do Tennessee. A dissidência não tomou posição sobre o mérito da lei, mas discordou do entendimento da maioria sobre o ponto de vista processual do caso.

• Syllabus do Caso
• Opinião Majoritária por Edwards
• Opinião Dissidente por Celebrezze

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Joseph C. DANIEL, Jr., et al., v. Hugh WATERS, Chairman, Textbook Commission of the State of Tennessee, et al.

Antes: EDWARDS, CELEBREZZE, e LIVELY, Juízes de Circuito.

Frederic S. LeClercq, Knoxville, Tenn., pelos recorrentes-recorrentes.

Milton P. Rice, Procurador-Geral do Tennessee, Nashville, Tennessee, pelas réus - apeladas.

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Programa

Professores de biologia, pais e a National Association of Biology Teachers processaram o conselho estadual do Tennessee, encarregado de selecionar livros didáticos para escolas públicas, desafiando a constitucionalidade de uma lei de Tennessee que exigia uma declaração sobre a evolução em livros didáticos de biologia e tempo igual para o criacionismo. O Tribunal Distrital dos Estados Unidos, Distrito Médio do Tennessee, constituiu um painel de três juízes que se absteve de julgar com base em uma ação judicial estadual simultânea. A Suprema Corte dos Estados Unidos anulou a sentença e remeteu o caso ao painel de três juízes para proferimento de uma sentença, de modo que pudesse ser interposto um recurso. Os autores da ação então recorreram ao Sexto Circuito de Apelações dos Estados Unidos. O Tribunal de Apelações, com o Juiz de Circuito Edwards, decidiu que (1) a abstenção não era adequada, dada a alegação de violação constitucional; (2) a lei de Tennessee que exigia tempo igual para o criacionismo bíblico e a declaração da teoria da evolução era manifestamente inconstitucional sob a Cláusula de Estabelecimento da Primeira Emenda.

Julgamentos do tribunal de distrito revogados, e o caso remandado para a entrada de ordem dissolvendo o painel de três juízes e ordem concedendo alívio injuntivo preliminar.

Celebrezze, Juiz de Circuito, discordou e apresentou parecer.

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Opinião da Maioria

EDWARDS, Juiz de Circuito.

Confrontamo-nos neste apelo com uma versão de 1974 do esforço legislativo para suprimir a teoria da evolução, que produziu o famoso julgamento "do macaco" de Scopes em 1925. Veja Scopes v. State, 154 Tenn. 105, 289 S.W. 363 (1927). Neste caso, a Legislatura do Tennessee buscou evitar a supressão direta da expressão e rejeitou sanções criminais diretas. Mas o propósito de estabelecer a versão bíblica da criação do homem sobre a teoria darwiniana da evolução do homem é tão claro na lei de 1973 quanto era na lei de 1925.

Os autores da ação são professores de biologia em escolas públicas do Tennessee, alguns dos quais também são pais de estudantes de escolas públicas, além da National Association of Biology Teachers. Os réus são membros do conselho estadual do Tennessee, que tem a responsabilidade de selecionar livros didáticos para as escolas públicas. A jurisdição é invocada com base em 28 U.S.C. § 1343(3) (1970).

A lei em questão, o Capítulo 377 das Leis Públicas de 1973 do Tennessee, é reproduzida abaixo. Sublinhamos a linguagem específica que os autores da ação - apelantes - afirmam ser manifestamente violadora da Primeira e da Quatorze Emendas à Constituição dos Estados Unidos:

SEÇÃO 1. O Código Anotado do Tennessee, Seção 49-2008, é alterado pela adição do seguinte parágrafo:

Qualquer livro didático de biologia utilizado para o ensino nas escolas públicas, que expresse uma opinião sobre, ou relate uma teoria sobre as origens ou a criação do homem e do seu mundo, será proibido de ser utilizado como livro didático em tal sistema, a menos que especifique que se trata de uma teoria sobre a origem e a criação do homem e do seu mundo e não seja representado como fato científico. Qualquer livro didático assim utilizado no sistema de educação pública que expresse uma opinião ou relate uma ou mais teorias deve dar, no mesmo livro didático e sob o mesmo assunto, atenção proporcional e uma quantidade igual de ênfase às origens e à criação do homem e do seu mundo, conforme registrado em outras teorias, incluindo, mas não se limitando à, a narrativa do Gênesis na Bíblia. As disposições desta Lei não se aplicarão ao uso de qualquer livro didático atualmente em uso legal, até o início do ano letivo de 1975-76; desde que, no entanto, os requisitos de livros didáticos acima mencionados não diminuam em nada o dever da Comissão Estadual de Livros Didáticos de preparar uma lista de edições padrão aprovadas de livros didáticos para uso nas escolas públicas do estado, conforme previsto nesta seção. Cada conselho escolar local pode utilizar livros didáticos ou material suplementar aprovado pelo Conselho Estadual de Educação para cumprir as disposições desta seção. O ensino de todas as crenças ocultas ou satânicas de origem humana está expressamente excluído desta Lei.

SEÇÃO 2. Desde que, no entanto, a Santa Bíblia não seja definida como um livro didático, mas seja declarada aqui como uma obra de referência e não seja exigida para carregar o aviso de isenção acima previsto para livros didáticos.

SEÇÃO 3. As disposições desta Lei são declaradas aqui como divisíveis; e se qualquer uma de suas seções, disposições, cláusulas ou partes for considerada inconstitucional ou nula, então o restante desta Lei continuará em pleno vigor e efeito, sendo declarada aqui a intenção legislativa de que esta Lei teria sido adotada mesmo se tal matéria inconstitucional ou nula não tivesse sido incluída aqui.

SEÇÃO 4. Esta Lei entrará em vigor ao se tornar lei, sendo necessário para o bem-estar público.

1973 Tenn. Pub. Acts, Chap. 377 (Ênfase adicionada.)

Com a apresentação da petição e de um pedido de liminar neste caso, o Juiz de Distrito, presumivelmente porque a petição alegava a inconstitucionalidade de uma lei estadual de aplicação estadual, iniciou a convocação de um tribunal de três juízes. (Veja 28 U.S.C. §§ 2281, 2284 (1970)).

O Estado do Tennessee então recorreu e apresentou um movimento indicando que a mesma questão estava pendente no Tribunal de Chancery do Condado de Davidson, Tennessee. O Tennessee solicitou que o tribunal federal arquivasse a queixa, ou, alternativamente, emitisse uma ordem de abstenção pendente da adjudicação final pelo tribunal estadual.

Sem audiência e sem analisar o mérito, o tribunal de três juízes emitiu uma ordem, tomando conhecimento da litigação no tribunal estadual, abstendo-se de proferir decisão pendente da disposição final do mesmo, mas mantendo a jurisdição do caso.

Os autores da ação-recorrentes, em seguida, apresentaram uma declaração de competência buscando um recurso ao Supremo Tribunal dos Estados Unidos. Após uma ordem do Supremo Tribunal para uma resposta do Estado e o arquivamento da mesma, foi proferida a seguinte ordem: A sentença é revogada e o caso é remetido ao Tribunal de Distrito dos Estados Unidos para o Distrito Médio do Tennessee, para que possa proferir uma nova sentença da qual possa ser interposto um recurso tempestivo à Corte de Apelações.

Embora um recurso protetor tenha sido anteriormente apresentado a tempo a este tribunal, o Tribunal de Distrito de três juízes reemitiu sua ordem de 26 de fevereiro de 1974, e os autores da ação-recorrentes apresentaram aviso de apelação, o qual agora foi submetido e debatido perante este tribunal.

As partes informaram que, em 9 de setembro de 1974, o Tribunal de Chancery do Condado de Davidson, Tennessee, decidiu o caso em sua mérito, determinando que a lei atacada violava a Primeira e a Quatorze Emendas. O Estado recorreu, suspendendo assim a eficácia da sentença do Tribunal de Circuito até que o Supremo Tribunal do Tennessee decida o caso.

ABSTENÇÃO

A abstenção é uma resposta adequada a uma reclamação federal alegando a inconstitucionalidade de uma lei estadual onde a interpretação estadual de sua própria lei ambígua poderia servir para torná-la inofensiva à Constituição federal. Lake Carriers' Ass'n v. MacMullan, 406 U.S. 498, 92 S.Ct. 1749, 32 L.Ed.2d 257 (1972).

Contudo, os tribunais federais não podem, de outra forma, fechar as portas a uma reclamação de violação constitucional federal, mesmo que exista um possível recurso estadual que esteja sendo pursued. Home Telephone & Telegraph Co. v. City of Los Angeles, 227 U.S. 278, 33 S.Ct. 312, 57 L.Ed.2d 510 (1913); Kasper v. Pontikes, 414 U.S. 51, 94 S.Ct. 303, 38 L.Ed.2d 260 (1973); Harman v. Forssenius, 380 U.S. 528, 85 S.Ct. 1177, 14 L.Ed.2d 50 (1965). Neste último caso, a Suprema Corte disse:

Se a lei estadual em questão, embora nunca tenha sido interpretada por um tribunal estadual, não se sujeita de forma justa a uma interpretação que torne desnecessária ou modifique substancialmente a questão constitucional federal, é dever do tribunal federal exercer sua jurisdição devidamente invocada. Baggett v. Bullitt, 377 U.S. 360, 375-379, (84 S.Ct. 1316, 1324-1326, 12 L.Ed.2d 377). Assim, "o reconhecimento do papel dos tribunais estaduais como os últimos intérpretes da lei estadual não implica desprezo pela primazia do judiciário federal na decisão de questões de direito federal." England v. Louisiana State Board of Medical Examiners, 375 U.S. 411, 415-416 (84 S.Ct. 461, 465, 11 L.Ed.2d 440).

Harman v. Forssenius, supra at 534-35, 85 S.Ct. at 1182.

Com esses princípios em mente, voltamos-nos para um exame do estatuto em si contra os princípios constitucionais federais que são invocados.

A PRIMEIRA EMENDA

A Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos diz na parte aplicável:

O Congresso não fará lei alguma respeitando o estabelecimento de uma religião, ou proibindo o seu livre exercício; . . .

A Quatorze Emenda à Constituição dos Estados Unidos diz na parte aplicável:

Nenhum Estado fará ou executará qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem qualquer Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal; nem negará a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a proteção igualitária das leis.

Const. dos EUA Const. amend XIV, § 1.

Indicamos anteriormente que a lei contestada não proíbe diretamente o ensino da evolução. No entanto, ela proíbe a seleção de qualquer livro didático que ensine a evolução, a menos que também contenha um aviso de não responsabilidade afirmando que tal doutrina é "uma teoria sobre a origem e criação do homem e do seu mundo e não é representada como fato científico". E a mesma lei exige expressamente a inclusão da versão do Gênesis da criação (se qualquer versão for ensinada), enquanto permite que essa versão seja impressa sozinha sem o aviso acima mencionado. (A Seção 2 da lei citada acima diz: "Provido, contudo, que a Bíblia Sagrada não será definida como livro didático, mas é declarada aqui como uma obra de referência, e não será exigida que carregue o aviso acima previsto para livros didáticos.") Além disso, "o ensino de todas as crenças ocultas ou satânicas de origem humana está expressamente excluído desta lei", presumivelmente significando que crenças religiosas consideradas "ocultas" ou "satânicas" não precisam ser impressas em textos de biologia junto com as outras teorias.

Acreditamos que, em vários aspectos, a lei em consideração é inconstitucional em sua face, que nenhuma interpretação de um tribunal estadual pode salvá-la, e que, neste caso, o Tribunal Distrital cometeu claramente um erro ao abster-se de proferir uma determinação sobre a inconstitucionalidade da lei em sua face.

Primeiro, a lei exige que qualquer livro didático que expresse uma opinião sobre a origem do homem "deve ser proibido de ser usado", a menos que o livro especifique que a opinião é "uma teoria" e "não é representada como fato científico". A lei também exige que a narrativa bíblica da criação (e outras teorias da criação) seja impressa ao mesmo tempo, com atenção proporcional e ênfase igual. Quanto a todas essas teorias, exceto apenas a teoria de Gênesis, o livro didático deve imprimir o desmentido citado acima. Mas a ressalva na Seção 2 permitiria a impressão da narrativa bíblica da criação conforme estabelecido em Gênesis sem qualquer tal desmentido. O resultado dessa legislação é uma posição preferencial claramente definida para a versão bíblica da criação em oposição a qualquer relato sobre o desenvolvimento do homem baseado em pesquisa e raciocínio científicos. Para um estado buscar impor tal preferência por meio da lei é buscar realizar exatamente o estabelecimento da religião que a Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos proíbe claramente.

Acreditamos que as disposições da lei do Tennessee estão claramente em violação da proibição da Primeira Emenda de qualquer lei "respeitando o estabelecimento de religião" como essa frase tem sido interpretada de forma autoritária em Epperson v. Arkansas, 393 U.S. 97, 89 S.Ct. 266, 21 L.Ed.2d 228 (1968), e Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602, 91 S.Ct. 2105, 29 L.Ed.2d 745 (1971).

No Epperson, a Suprema Corte disse:

Em qualquer caso, não baseamos nossa decisão na alegada vaguidão da lei. Sob qualquer interpretação de sua linguagem, a lei de Arkansas não pode ser mantida. Não importa se a lei é considerada como proibindo a menção à teoria de Darwin ou como proibindo qualquer ou todas as infinitas variedades de comunicação abrangidas pelo termo "ensinar". Sob qualquer interpretação, a lei deve ser revogada devido ao seu conflito com a proibição constitucional de leis estaduais que estabeleçam uma religião ou proíbam o livre exercício dela. O fato preponderante é que a lei de Arkansas seleciona do corpo de conhecimento um segmento particular que proíbe por única razão de ser considerado em conflito com uma doutrina religiosa particular; isto é, com uma interpretação particular do Livro de Gênesis por um grupo religioso específico.

Os antecedentes da decisão de hoje são muitos e inconfundíveis. Eles estão enraizados no solo fundacional da nossa Nação. Eles são fundamentais para a liberdade. O governo em nossa democracia, estadual e nacional, deve ser neutro em questões de teoria, doutrina e prática religiosas. Ele não pode ser hostil a qualquer religião ou à advocacia da não-religião; e não pode ajudar, fomentar ou promover uma religião ou teoria religiosa contra outra ou mesmo contra o oposto militante. A Primeira Emenda exige neutralidade governamental entre religião e religião, e entre religião e não-religião.

Desde cedo, em 1872, este Tribunal disse: "A lei não conhece heresia e se compromete com o apoio a nenhum dogma, o estabelecimento de nenhuma seita." Watson v. Jones, 13 Wall. 679, 728 (80 U.S. 679, 20 L.Ed. 666). Esta tem sido a interpretação da grande Primeira Emenda que este Tribunal aplicou nos muitos e sutis problemas que a fermentação da nossa vida nacional apresentou para decisão dentro do amplo comando da Emenda.

A intervenção judicial na operação do sistema de escolas públicas da Nação levanta problemas que exigem cuidado e restrição. No entanto, nossos tribunais não falharam em aplicar o mandato da Primeira Emenda em nosso sistema educacional onde é essencial para salvaguardar os valores fundamentais de liberdade de expressão e investigação e de crença. Em grande parte, a educação pública em nossa Nação está sob o controle de autoridades estaduais e locais. Os tribunais não podem e não intervêm na resolução de conflitos que surgem na operação diária dos sistemas escolares e que não implicam diretamente e nitidamente valores constitucionais básicos. Por outro lado, "(t) a proteção vigilante das liberdades constitucionais não é mais vital em nenhum lugar do que na comunidade das escolas americanas", Shelton v. Tucker, 364 U.S. 479, 487 (81 S.Ct. 247, 251, 5 L.Ed.2d 231) (1960). Como este Tribunal disse em Keyishian v. Board of Regents, a Primeira Emenda "não tolera leis que lançam um véu de ortodoxia sobre a sala de aula." 385 U.S. 589, 603 (87 S.Ct. 675, 683, 17 L.Ed.2d 629) (1967).

Não há e não pode haver dúvida de que a Primeira Emenda não permite que o Estado exija que o ensino e a aprendizagem sejam adaptados aos princípios ou proibições de qualquer seita ou dogma religioso. Em Everson v. Board of Education, este Tribunal, ao manter uma lei estadual para fornecer transporte escolar gratuito para crianças escolares, incluindo aquelas que frequentam escolas paroquiais, disse: "Nem (um Estado nem o Governo Federal) pode promulgar leis que ajudem uma religião, ajudem todas as religiões ou prefiram uma religião sobre outra." 330 U.S. 1, 15 (67 S.Ct. 504, 511, 91 L.Ed. 711) (1947).

No seguinte período do Tribunal, em McCollum v. Board of Education, 333 U.S. 203 (68 S.Ct. 461, 92 L.Ed. 649) (1948), o Tribunal decidiu que Illinois não poderia liberar alunos da aula para assistir a aulas de instrução nos prédios escolares na religião de sua escolha. Isto, disse ele, envolveria o Estado em usar propriedade sustentada por impostos para fins religiosos, violando assim a "parede de separação" que, de acordo com Jefferson, a Primeira Emenda pretendia erguer entre igreja e estado. Id., em 211 (68 S.Ct. 461 em 465). Veja também Engel v. Vitale, 370 U.S. 421, 428 (82 S.Ct. 1261, 8 L.Ed.2d 601) (1962); Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (83 S.Ct. 1560, 10 L.Ed.2d 844) (1963). Embora o estudo de religiões e da Bíblia sob um ponto de vista literário e histórico, apresentado objetivamente como parte de um programa secular de educação, não precise colidir com a proibição da Primeira Emenda, o Estado não pode adotar programas ou práticas em suas escolas públicas ou universidades que "ajudem ou oponham-se" a qualquer religião. Id., em 225 (83 S.Ct. 1560 1573). Esta proibição é absoluta. Ela proíbe igualmente a preferência de uma doutrina religiosa ou a proibição de uma teoria que seja considerada antagônica a um dogma particular. Como o Sr. Juiz Clark declarou em Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, "o estado não tem interesse legítimo em proteger qualquer ou todas as religiões de visões desagradáveis para elas . . . ." 343 U.S. 495, 505 (72 S.Ct. 777, 782, 96 L.Ed. 1098) (1952). O teste foi enunciado da seguinte maneira em Abington School District v. Schempp, supra, (374 U.S.) em 222 (83 S.Ct. em 1571): "(Q) ual é o propósito e o efeito primário da legislação? Se um deles for o avanço ou inibição da religião, então a legislação excede o escopo do poder legislativo conforme circunscrito pela Constituição."

Epperson v. Arkansas, 393 U.S. 97, 103-05, 106-07, 89 S.Ct. 266, 21 L.Ed.2d 228 (1968). (Ênfase adicionada.) (Rodapés omitidos.)

Em Lemon, o Chefe de Justiça Burger disse:

Na ausência de proibições constitucionais precisamente enunciadas, devemos traçar linhas com referência aos três males principais contra os quais a Cláusula de Estabelecimento foi destinada a oferecer proteção: "patrocínio, apoio financeiro e envolvimento ativo do soberano em atividade religiosa." Walz v. Tax Commission, 397 U.S. 664, 668 (90 S.Ct. 1409, 1411, 25 L.Ed.2d 697) (1970). Toda análise nesta área deve começar com a consideração dos critérios cumulativos desenvolvidos pelo Tribunal ao longo de muitos anos. Três desses testes podem ser extraídos de nossos casos. Primeiro, a lei deve ter um propósito legislativo secular; segundo, seu efeito principal ou primário deve ser aquele que nem promove nem inibe a religião, Board of Education v. Allen, 392 U.S. 236, 243 (88 S.Ct. 1923, 1926, 20 L.Ed.2d 1060) (1968); finalmente, a lei não deve fomentar "um envolvimento excessivo do governo com a religião." Walz, supra, (397 U.S.) em 674 (90 S.Ct. 1409, em 1414).

Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602, 612-13, 91 S.Ct. 2105, 2111, 29 L.Ed.2d 745 (1971).

Embora o requisito de tratamento preferencial da Bíblia claramente ofenda a Cláusula de Estabelecimento da Primeira Emenda, a exclusão no final da Seção 1 do estatuto envolveria inextricavelmente a Comissão de Livros Didáticos do Estado nos argumentos teológicos mais difíceis e acalorados, em conflito direto com o terceiro padrão do Chefe de Justiça Burger. Ao longo da história humana, o Deus de alguns homens tem sido frequentemente considerado o próprio Diabo encarnado por homens de outras persuasões religiosas. Seria totalmente impossível para a Comissão de Livros Didáticos do Tennessee determinar quais teorias religiosas eram "ocultas" ou "satanicas" sem buscar resolver os argumentos teológicos que têm envolvido e frustrado teólogos ao longo das eras.[1]

A exigência de que certas concepções religiosas de criação, presumivelmente seguidas por alguns cidadãos do Tennessee, sejam excluídas por tais motivos em favor da Bíblia dos judeus e dos cristãos representa ainda outro método de tratamento preferencial de religiões específicas pela lei estadual e, é claro, é proibido pela Cláusula de Estabelecimento da Primeira Emenda.

Consideramos as duas violações constitucionais descritas acima como patentemente óbvias à face da lei e impossíveis de serem sanadas por qualquer interpretação estadual. Nestas circunstâncias, não vemos necessidade de determinar se os termos "oculto" e "satanal" são, como alegam os apelantes, também nulos por vaguidade sob a Cláusula de Devido Processo Legal da Quarta Emenda. E, por igual motivo, não consideramos necessário ou desejável decidir sobre as alegações dos apelantes de que a lei, como redigida, representa violação das Cláusulas de Liberdade de Expressão e de Imprensa da Primeira Emenda.

ALÍVIO

Examinamos com interesse a ordem emitida pelo Supremo Tribunal, juntamente com a declaração de jurisdição apresentada pelo Tennessee no Supremo Tribunal e a resposta a ela apresentada pelos autores da ação. Acreditamos que a ordem pode ser corretamente interpretada como indicação de que não era necessária uma corte de distrito de três juízes nesta ação sob 28 U.S.C. § 2281 (1970), porque, como determinamos acima, esta lei estadual é manifestamente inconstitucional. Ver Bailey v. Patterson, 369 U.S. 31, 82 S.Ct. 549, 7 L.Ed.2d 512 (1962), e Turner v. City of Memphis, 369 U.S. 350, 82 S.Ct. 805, 7 L.Ed.2d 762 (1962).

Destacamos especialmente a semelhança entre a linguagem de revogação e remessa empregada pelo Supremo Tribunal em Pennsylvania Public Utility Commission v. Pennsylvania Railroad Co., 382 U.S. 281, 86 S.Ct. 423, 15 L.Ed.2d 324 (1965), e a ordem proferida neste caso.

Contudo, pode-se argumentar (como faz a dissidência) que a ordem do Supremo Tribunal pode ser interpretada como uma decisão de que o Supremo Tribunal não tinha jurisdição sobre um recurso direto da ordem de abstenção proferida pelo tribunal de três juízes neste caso, porque a ordem era interlocutória e não uma que concedia ou negava alívio injuntivo preliminar. Veja, por exemplo, MTM, Inc. v. Baxley, --- U.S. ---, 95 S.Ct. 1278, 43 L.Ed.2d 636 (1975); Gonzalez v. Automatic Employees Credit Union, 419 U.S. 90, 95 S.Ct. 289, 42 L.Ed.2d 249 (1974); Goldstein v. Cox, 396 U.S. 471, 90 S.Ct. 671, 24 L.Ed.2d 663 (1970); Rockefeller v. Catholic Medical Center, 397 U.S. 820, 90 S.Ct. 1517, 25 L.Ed.2d 806 (1970). Como vemos a questão, contudo, a ordem de abstenção, de fato, negou o alívio injuntivo preliminar e efetivamente fechou a porta do tribunal federal aos autores em sua busca por uma vindicação oportuna de suas alegações constitucionais federais.

Tal negação de adjudicação federal é particularmente inadequada quando a alegação constitucional repousa sobre a Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos. Em um caso da Primeira Emenda, a Suprema Corte dos Estados Unidos observou:

Nesse caso, obrigar o autor que iniciou uma ação federal a sofrer o atraso dos procedimentos do tribunal estadual poderia, por si só, produzir o efeito impermissível de inibir o direito constitucional que ele busca proteger. Ver Dombrowski v. Pfister, 380 U.S. 479, 486-487 (85 S.Ct. 1116, 1120-1121, 14 L.Ed.2d 22); Baggett v. Bullitt, supra, em 378-379 (377 U.S. 360 84 S.Ct. 1316, em 1326, 12 L.Ed.2d 377 (1964)); NAACP v. Button, supra, em 433 (371 U.S. 415 83 S.Ct. 328, em 338, 9 L.Ed.2d 405 (1963)); Cf. Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64, 74-75 (85 S.Ct. 209, 215-216, 13 L.Ed.2d 125); Smith v. California, 361 U.S. 147 (80 S.Ct. 215, 4 L.Ed.2d 205).

Zwickler v. Koota, 389 U.S. 241, 252, 88 S.Ct. 391, 397, 19 L.Ed.2d 444 (1967).

As decisões do Tribunal de Distrito são revogadas e o caso é remetido para a expedição de uma ordem dissolvendo o tribunal de três juízes e uma ordem pelo Juiz de Distrito perante quem o caso foi ajuizado, concedendo liminar conforme este parecer.

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Notas de rodapé à Opinião da Maioria

1. Veja "Satan" e "satanical", 9 Oxford Eng. Dict. 116 (1933), e W. Woods, A History of The Devil (1973) para notar com que frequência diferenças de opiniões religiosas são acompanhadas por denúncias que empregam os termos "Satan" ou "o diabo".

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Opinião Dissidente

CELEBREZZE, Juiz de Circuito (dissidente).

Respeitosamente, discordo porque não interpreto a ordem de remessa da Suprema Corte como uma decisão de que a lei de livros didáticos de biologia do Tennessee é manifestamente inconstitucional. A ordem da Suprema Corte foi a seguinte:

A sentença é revogada e o caso é remetido ao Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Médio do Tennessee, para que possa proferir uma nova sentença da qual se possa interpor recurso tempestivo ao Tribunal de Apelações.

Este não é um pronunciamento de que "não era necessária uma Corte de Distrito com três juízes . . . porque esta lei estadual é patentemente inconstitucional", como a maioria interpreta a ordem de remessa. Se a Suprema Corte tivesse querido dizer isso, teria dito assim e teria remetido "à Corte de Distrito com instruções para proferir uma sentença concedendo o alívio injuntivo apropriado", como fez em Turner v. City of Memphis, 369 U.S. 350, 354, 82 S.Ct. 805, 807, 7 L.Ed.2d 762 (1962), e Bailey v. Patterson, 369 U.S. 31, 34, 82 S.Ct. 549, 7 L.Ed.2d 512 (1962), os casos que a maioria cita para apoiar sua visão. Além disso, se esta visão da ordem da Suprema Corte for válida, a discussão da maioria sobre os méritos da lei do Tennessee é pura redundância.

Acredito que a interpretação adequada da ordem de remessa do Supremo Tribunal seja que este Tribunal, em vez do Supremo Tribunal, deve revisar o mérito da ordem de abstenção do Tribunal de Distrito de três juízes. De acordo com 28 U.S.C. § 1253 (1970), o Supremo Tribunal não tem jurisdição para revisar ordens de abstenção de tribunais de distrito de três juízes que não concedam ou neguem alívio injuntivo interlocutório ou permanente. A Seção 1253 permite que uma parte apelar de uma ordem de um tribunal de distrito de três juízes para o Supremo Tribunal apenas se for uma "ordem concedendo ou negando ... um alívio injuntivo interlocutório ou permanente". A ordem de abstenção apelada não concede ou nega alívio injuntivo; ela apenas adia a decisão, sem arquivar a petição. Portanto, este caso está dentro de uma linha crescente de decisões em que o Supremo Tribunal negou sua jurisdição sobre apelações de ordens de tribunais de distrito de três juízes. Veja Gonzalez v. Automatic Employees Credit Union, 419 U.S. 90, 95 S.Ct. 289, 42 L.Ed.2d 249 (1974); McCann v. Babbitz, 400 U.S. 1, 91 S.Ct. 12, 27 L.Ed.2d 1 (1970); Gunn v. University Committee, 399 U.S. 383, 90 S.Ct. 2013, 26 L.Ed.2d 684 (1970); Mitchell v. Donovan, 398 U.S. 427, 90 S.Ct. 1763, 26 L.Ed.2d 378 (1970); Rockefeller v. Catholic Medical Center, 397 U.S. 820, 90 S.Ct. 1517, 25 L.Ed.2d 806 (1970); Wilson v. City of Port Lavaca, 391 U.S. 352, 88 S.Ct. 1502, 20 L.Ed.2d 636 (1968). Veja também Thomas v. Heffernan, 473 F.2d 478 (2d Cir. 1973), revogado em outros fundamentos, 418 U.S. 908, 94 S.Ct. 3199, 41 L.Ed.2d 1154 (1974).

O apelo enquadra-se na regra anunciada em Goldstein v. Cox, 396 U.S. 471, 90 S.Ct. 671, 24 L.Ed.2d 663 (1970), de que uma ordem de um tribunal distrital de três juízes que não se estenda à adjudicação dos méritos constitucionais de uma lei desafiada e que não conceda ou nega alívio injuntivo preliminar não é passível de recurso para o Supremo Tribunal. Pelo contrário, o tribunal de apelações competente deve examinar os méritos do apelo. Veja também Hutcherson v. Lehtin, 399 U.S. 522, 90 S.Ct. 2238, 26 L.Ed.2d 781 (1970), onde o Supremo Tribunal remeteu para consideração pelo Nono Circuito um apelo de uma ordem de um tribunal distrital de três juízes que se absteve de considerar um aspecto do ataque constitucional dos requerentes contra uma lei estadual (313 F.Supp. 1324 (N.D.Cal.1970)). Aqui, o Tribunal Distrital não tomou nenhuma ação sobre o pedido dos apelantes por alívio injuntivo preliminar e permanente, de modo que Goldstein v. Cox exigiu que o Supremo Tribunal remetesse o apelo a este Tribunal. [1] [*]

A linguagem utilizada pelo Supremo Tribunal tem sido padrão há vários anos ao devolver recursos de tribunais distritais de três juízes com base na falta de jurisdição conforme 28 U.S.C. § 1253. Ver 9 J. Moore, Prática Federal 79 (2ª ed. 1973). Eu não acredito que estejamos em um labirinto processual, como a maioria sugere que existe. O Supremo Tribunal simplesmente determinou que este Tribunal, em vez de si mesmo, ouça o recurso da ordem de abstenção. Devemos fazê-lo. [2]

Com jurisdição sobre a validade da ordem de abstenção, poderíamos fundamentar nossa decisão em um ponto não debatido ou argumentado pelas partes, no qual o tribunal de distrito de três juízes deveria ter determinado que o caso não envolve "nenhuma alegação constitucional substancial" e, portanto, deveria ter se dissolvido por falta de jurisdição nos termos de 28 U.S.C. § 2281 (1966). Se isso tivesse ocorrido, o único juiz do tribunal de distrito teria concedido o alívio adequado com base na determinação de que a estatuto de Tennessee é patentemente inconstitucional em sua face. Este é o fundamento no qual a maioria fundamenta sua decisão.

Não posso concordar. A questão constitucional neste caso não é "inteiramente insignificante" para os fins de determinar se é necessária uma corte distrital de três juízes conforme § 2281.

A leitura de Goosby v. Osser, 409 U.S. 512, 93 S.Ct. 854, 35 L.Ed.2d 36 (1973), revela um padrão rigoroso para recusar a convocação de um tribunal distrital de três juízes com base na alegação de que a questão constitucional envolvida é insignificante. [3] Em Goosby, a Suprema Corte decidiu unanimemente:

O Título 28 U.S.C. s 2281 não exige a convocação de um tribunal de três juízes quando o ataque constitucional às estatutos estaduais é insubstancial. "Insubstancialidade constitucional" para este propósito tem sido equiparada a conceitos como "essencialmente fictício", Bailey v. Patterson, 369 U.S., at 33, 82 S.Ct. (549) at 551, 7 L.Ed.2d 512; "totalmente insubstancial", ibid.; "obviamente frívolo", Hannis Distilling Co. v. Baltimore, 216 U.S. 285, 288, 30 S.Ct. 326, 327, 54 L.Ed. 482 (1910); e "obviamente sem mérito", Ex parte Poresky, 290 U.S. 30, 32, 54 S.Ct. 3, 4-5, 78 L.Ed. 152 (1933). As palavras limitadoras "totalmente" e "obviamente" têm significado jurídico convincente. No contexto do efeito de decisões anteriores sobre a substancialidade de alegações constitucionais, essas palavras importam que as alegações são constitucionalmente insubstanciais apenas se as decisões anteriores inevitavelmente as tornarem frívolas; decisões anteriores que meramente tornam as alegações de mérito duvidoso ou questionável não as tornam insubstanciais para os fins do 28 U.S.C. § 2281. Uma alegação é insubstancial apenas se "'sua insalubridade resulta tão claramente das decisões anteriores deste tribunal a ponto de fechar o assunto e não deixar espaço para a inferência de que as questões pretendidas a serem levantadas podem ser objeto de controvérsia.'" 409 U.S. at 518, 93 S.Ct. at 858.

Os Goosby peticionários haviam atacado como inconstitucional uma lei de Pensilvânia que, supostamente, proibia pessoas presas antes do julgamento de votar. O Terceiro Circuito confirmou o arquivamento da ação por um único juiz de distrito, citando McDonald v. Board of Election Comm'rs, 394 U.S. 802, 89 S.Ct. 1404, 22 L.Ed.2d 739 (1969), onde a Suprema Corte havia confirmado a constitucionalidade de uma lei de Illinois que negava cédulas de voto por correspondência a detidos antes do julgamento. A Suprema Corte reverteu a decisão do Terceiro Circuito, sustentando que McDonald apenas confirmou o direito de um estado de limitar o acesso aos seus procedimentos de cédulas de voto por correspondência. A petição dos Goosby alegava que os detidos antes do julgamento em Pensilvânia eram absolutamente impedidos de votar. Este era um caso diferente, disse a Suprema Corte, pelo menos para fins de determinar se deveria ter sido convocada uma corte de três juízes.

A lei do Tennessee sobre o livro didático de biologia é diferente das leis contestadas em Epperson v. Arkansas, 393 U.S. 97, 89 S.Ct. 266, 21 L.Ed.2d 228 (1968), e Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602, 91 S.Ct. 2105, 29 L.Ed.2d 725 (1971), contrariamente ao entendimento da maioria. Epperson derrubou uma lei que tornava ilegal para um professor empregado publicamente ensinar a teoria da evolução darwiniana. A lei do Tennessee, por contraste, não contém sanções criminais e prescreve que teorias religiosas sobre evolução e criação sejam incluídas no ensino de biologia. Assim, não pode ser dito que Epperson "deixa sem espaço para a inferência de que a questão que se pretende levantar (pelas Recorrentes) pode ser objeto de controvérsia". Goosby, 409 U.S. em 519, 93 S.Ct. em 859.

Da mesma forma, Lemon v. Kurtzman não impede a investigação sobre a defesa dos Apelados da lei do Tennessee. Lemon, em si um caso que provocou cinco opiniões separadas, invalidou certas leis estaduais que autorizavam o gasto de fundos públicos para tipos específicos de apoio a escolas não públicas. Como este Tribunal decidiu em Protestantes e Outros Americanos Unidos v. Estados Unidos, 435 F.2d 627 (6ª Circ. 1970), cert. denegada, 403 U.S. 955, 91 S.Ct. 2277, 29 L.Ed.2d 865 (1971):

As decisões da Suprema Corte interpretando as Cláusulas de Livre Exercício e de Estabelecimento da Primeira Emenda traçaram distinções sutis e estabeleceram regras não fáceis de aplicar. Foram decisões de tribunais divididos. 435 F.2d em 630.

Consequentemente, sustentamos em Protestants que uma questão substancial foi apresentada por uma queixa e que deveria ter sido convocada uma corte distrital com três juízes para considerá-la. A queixa atacou a constitucionalidade de uma lei federal que autorizava "o empréstimo de livros de biblioteca e materiais diretamente às escolas paroquiais, em vez da emissão de livros didáticos diretamente às crianças das escolas", o último procedimento tendo sido mantido em Board of Education of Central School District No. 1 v. Allen, 392 U.S. 236, 88 S.Ct. 1923, 20 L.Ed.2d 1060 (1968).

É impossível satisfatoriamente conciliar nosso entendimento em Protestants com a decisão aqui. Veja também Anderson v. Richardson, 454 F.2d 596 (6th Cir. 1972). Como Epperson, Lemon não impede todo argumento de que a estatuto de Tennessee, ou uma parte dele, é constitucional, pelo menos dentro do teste estrito estabelecido em Goosby. As questões do "estabelecimento" e do "emaranhamento" não são "fictícias" ou "infundadas". Elas merecem consideração por um tribunal distrital de três juízes. Elas justificam mais do que o breve resumo e o argumento que as partes lhes deram neste apelo, já que as questões básicas resumidas perante nós eram as de jurisdição e abstenção. De fato, o próprio Tribunal Distrital de três juízes, que teve o benefício do resumo, declarou que não estava "persuadido de que a (estatuto) carece claramente de validade constitucional."

A decisão da maioria não apenas viola a regra estabelecida em Goosby, mas também não está de acordo com o propósito básico do Congresso por trás das estatutos de tribunais de três juízes. Esse propósito foi sucintamente enunciado pelo Sr. Justice Frankfurter em Phillips v. United States, 312 U.S. 246, 251, 61 S.Ct. 480, 483, 85 L.Ed. 800 (1941):

O cerne da questão é a proteção processual contra uma condenação estadual desastrosa e indevida por parte de um tribunal federal sobre a política legislativa de um estado.

Através do procedimento de tribunal distrital de três juízes, o Congresso pretendia limitar o poder de juízes distritais individuais para proibir a operação de leis estaduais. [4]

Em Goosby, a decisão do único juiz havia sido rejeitar a reclamação, assim não infringindo o propósito básico por trás da seção 2281. Sua decisão foi, contudo, revogada.

Aqui, no entanto, a maioria ordena que um único juiz emita uma ordem para impedir a operação de uma lei. A lei pode ou não exigir que a lei do Tennessee não seja aplicada. A lei exige, contudo, que seja convocada uma corte distrital de três juízes para fazer essa determinação. Uma determinação de uma corte de três juízes é necessária "para permitir uma determinação mais autoritária e menos oportunidade para predileção individual em áreas sensíveis e politicamente emocionais." Swift & Co. v. Wickham, 382 U.S. 111, 119, 86 S.Ct. 258, 263, 15 L.Ed.2d 194 (1965). Cf. Potter v. Meier, 458 F.2d 585, 588-89 (8th Cir. 1972). Dada a menor possibilidade de argumento de que decisões anteriores da Suprema Corte não excluem a possibilidade de que a lei do Tennessee, ou parte dela, seja constitucional, a corte distrital de três juízes deveria ter sido autorizada a determinar sua validade. [5]

Encontrei apenas alguns casos em que a Suprema Corte ou um Tribunal de Circuito confirmou ou ordenou a concessão de medidas cautelares contra a operação de uma lei estadual por um único juiz de distrito com base no argumento de que a lei carecia até mesmo de uma alegação plausível de validade constitucional (o princípio de Bailey).

O caso mais proeminente envolve leis estaduais que mandavam a segregação racial, diante de decisões da Suprema Corte que "fecharam como questão litigável" a validade de estatutos segregacionistas. Bailey v. Patterson, 369 U.S. 31, 33, 82 S.Ct. 549, 7 L.Ed.2d 512 (1962); City of New Orleans v. Barthe, 376 U.S. 189, 84 S.Ct. 636, 11 L.Ed.2d 602 (1964); Turner v. City of Memphis, 369 U.S. 350, 82 S.Ct. 805, 7 L.Ed.2d 762 (1962); Evers v. Jackson Municipal Separate School District, 328 F.2d 408 (5th Cir. 1964); Simkins v. Moses H. Cone Memorial Hospital, 323 F.2d 959 (4th Cir. 1963); City of New Orleans v. Adams, 321 F.2d 493 (5th Cir. 1963); United States v. City of Jackson, 318 F.2d 1 (5th Cir. 1963); Potts v. Flax, 313 F.2d 284 (5th Cir. 1963); Meredith v. Fair, 305 F.2d 343 (5th Cir.), cert. denied, 371 U.S. 828, 83 S.Ct. 49, 9 L.Ed.2d 66 (1962); Christian v. Jemison, 303 F.2d 52 (5th Cir. 1962).

Um segundo uso do princípio de Bailey ocorreu em Alabama Civil Liberties Union v. Wallace, 456 F.2d 1069 (5th Cir. 1972), onde o Quinto Circuito confirmou uma injunção emitida por um único juiz de distrito contra a execução de uma lei que exigia a leitura da Bíblia nas escolas públicas, em contravenção explícita ao School District of Abington v. Schemp, 374 U.S. 203, 83 S.Ct. 1560, 10 L.Ed.2d 844 (1963).

Um terceiro caso envolveu a reversão da recusa de um único juiz em conceder alívio da aplicação de uma lei que tornava crime leve imprimir ou circular "qualquer aviso . . . de que um boicote ou proibição existe ou já existiu ou está sendo considerado contra qualquer pessoa, firma, corporação ou associação de pessoas que exercem um negócio lícito". O Quinto Circuito encontrou "legião" de apoio para sua decisão de que a lei era excessivamente ampla em sua face e citou Thornhill v. State of Alabama, 310 U.S. 88, 60 S.Ct. 736, 84 L.Ed. 1093 (1940), que havia considerado uma lei companheira quase idêntica inconstitucionalmente vaga. Kirkland v. Wallace, 403 F.2d 413 (5th Cir. 1968). A decisão provocou uma forte dissidência. 403 F.2d em 417-25.

O quarto e único outro uso do princípio de Bailey por um Tribunal de Circuito envolveu um ataque à lei sobre vagabundagem do Arizona. O Nono Circuito decidiu que Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156, 92 S.Ct. 839, 31 L.Ed.2d 110 (1972), que havia derrubado uma lei quase idêntica sobre vagabundagem, governava o caso. Anderson v. Nemetz, 474 F.2d 814 (9th Cir. 1973). O Nono Circuito apontou que os réus do Estado admitiram que a lei era constitucionalmente indefensável e estavam meramente contestando questões de legitimidade e abstenção.

Nenhum desses casos apoia a maioria. O princípio de Bailey destinava-se a ser restrito a situações em que a defesa de uma lei levantaria apenas argumentos constitucionais "infundados" ou "fictícios". Gong v. Kirk, 375 F.2d 728, 729 n. 2 (5th Cir. 1967); Trombetta v. State of Florida, 339 F.Supp. 1359, 1362 (M.D. Fla.1972). O professor Currie, cujo artigo "The Three-Judge District Court in Constitutional Litigation," 32 U. Chi. L. Rev. 1 (1964), permanece como a obra clássica sobre o assunto, alertou que "o princípio (Bailey) é volátil e pode facilmente sair do controle." [6]

Este Tribunal já observou o desgaste imposto aos recursos judiciais pelas estatutos de tribunais de três juízes. Jones v. Branigin, 433 F.2d 576 (6th Cir. 1970), cert. denied, 401 U.S. 977, 91 S.Ct. 1205, 28 L.Ed.2d 327 (1971). Mas este Tribunal sempre seguiu os procedimentos mandados pelo Congresso. Veja Protestants, supra ; Anderson v. Richardson, 454 F.2d 596 (6th Cir. 1972). Os procedimentos de tribunais de três juízes às vezes levam a remessas processuais fúteis e à consideração por três juízes de questões que um único juiz pode facilmente decidir. Veja Farley v. Farley, 481 F.2d 1009, 1012 (3d Cir. 1973). A solução, no entanto, cabe ao Congresso. Eu aplicaria a seção 2281 em sua forma atual e sob sua interpretação atual pela Suprema Corte. Eu não ordenaria que o processo que o Congresso mandou para este caso fosse desviado da maneira que a maioria prescreve.

Como estou em dissidência, não há necessidade de explicar em profundidade minha visão sobre a questão básica apresentada por este recurso, seja se o Tribunal de Distrito errou ao se abster de decidir sobre o mérito das alegações dos Recorrentes. Simplesmente dito, minha posição é que o Tribunal de Distrito errou ao se abster, pois nenhuma interpretação do direito estadual por um tribunal estadual poderia evitar a decisão final sobre as questões constitucionais apresentadas pela lei do Tennessee. Por mais estreitamente que o Supremo Tribunal do Tennessee possa limitar o alcance da lei, sua essência básica deve permanecer. Seu núcleo central é a revisão pela Comissão de Livros Didáticos do Tennessee para garantir que os livros didáticos de biologia contenham avisos científicos sobre qualquer teoria específica de criação e evolução e que os livros didáticos de biologia contenham relatos religiosos sobre a criação e a evolução. Se a embaraçamento que deve resultar entre o governo e a religião exceder o grau permitido é uma questão que, em última análise, deve ser enfrentada. Ver Protestants, 435 F.2d em 630.

Portanto, a abstenção é inadequada. Harman v. Forssenius, 380 U.S. 528, 534-35, 85 S.Ct. 1177, 14 L.Ed.2d 50 (1965); Baggett v. Bullitt, 377 U.S. 360, 375-79, 84 S.Ct. 1316, 12 L.Ed.2d 377 (1964). O fato de que uma disposição constitucional estadual também possa decidir o caso não justifica a abstenção, porque a disposição estadual aqui é substancialmente similar à Primeira Emenda federal. Carden v. Bland, 199 Tenn. 665, 672, 288 S.W.2d 718 (1956). Wisconsin v. Constantineau, 400 U.S. 433, 91 S.Ct. 507, 27 L.Ed.2d 515 (1971).

O caso no qual o Tribunal de Distrito se baseou para justificar a abstenção, Reetz v. Bozanich, 397 U.S. 82, 90 S.Ct. 788, 25 L.Ed.2d 68 (1970), não se aplica a esta disputa. Em Reetz, a questão fundamental concernia à gestão de recursos naturais, o que a Suprema Corte declarou ser "uma questão de grande interesse estadual". 397 U.S. em 87, 90 S.Ct. em 790. Além disso, a Suprema Corte decidiu que a Constituição Alasca, que trata em detalhes dos direitos pesqueiros e interesses privados, poderia ser "o cerne de toda a controvérsia". 397 U.S. em 87, 90 S.Ct. em 790. Assim, Reetz é um caso muito diferente do nosso, onde a lei estadual contestada é atacada essencialmente por um único fundamento: conflito com a cláusula constitucional que garante a liberdade de exercício e a liberdade de estabelecimento da religião.

O Tribunal de Distrito deveria ter prosseguido para julgar a alegação dos Recorrentes no mérito.

Se este Tribunal reverter a ordem de abstenção, só poderia remeter para consideração dos méritos da lei pelo Tribunal de Distrito de três juízes. Como o Supremo Tribunal decidiu em Goosby, 409 U.S. at 522 n. 8, 93 S.Ct. 854, 35 L.Ed.2d 36, uma vez determinado que uma alegação é devida a um tribunal de três juízes, a jurisdição do Tribunal de Apelações termina. Não temos jurisdição para considerar os méritos das contendas constitucionais dos Apelantes, e não exposto minha opinião sobre elas.

Em resumo, acredito que a ordem de remessa do Supremo Tribunal significou apenas uma coisa: que este Tribunal deve decidir o mérito da ordem de abstenção do Tribunal de Distrito. As questões constitucionais concernentes à lei do Tennessee não são "infundadas" ou "fictícias". Elas merecem consideração por um tribunal de distrito de três juízes, conforme exigido pelo 28 U.S.C. § 2281. O Tribunal de Distrito não deveria ter se abstenido, mas deveria ter adjudicado prontamente a alegação dos Apelantes. Assim, devemos revogar a ordem do Tribunal de Distrito e remeter para consideração do mérito da lei do Tennessee. Não temos jurisdição para decidir as questões constitucionais nós mesmos.

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Notas de rodapé à Opinião Dissidente

* Enquanto este parecer estava na gráfica, a Suprema Corte decidiu em MTM, Inc. v. Baxley, 420 U.S. 799, 95 S.Ct. 1278, 43 L.Ed.2d 636 (1975), que "um recurso direto caberá a esta Corte sob § 1253 da ordem de um tribunal federal de três juízes que negar alívio injuntivo interlocutório ou permanente apenas quando tal ordem repousar sobre a resolução do mérito da alegação constitucional apresentada abaixo." Esta decisão deixa cristalino que nós, e não a Suprema Corte, temos jurisdição para ouvir o recurso da ordem de não conhecimento do tribunal de três juízes.

1. Seria desejável que a Suprema Corte tivesse explicado sua ação de forma mais completa. Isso parece ser o primeiro caso em que a Suprema Corte recusou a jurisdição sobre um recurso de uma ordem de abstenção de um tribunal distrital de três juízes. O caso Hutcherson envolveu abstenção em parte, mas também concernia outras decisões do tribunal distrital.

2. Uma ordem de abstenção é passível de recurso a este Tribunal sob 28 U.S.C. § 1291 (1966). Idlewild Liquor Corp. v. Epstein, 370 U.S. 713, 715 n. 2, 82 S.Ct. 1294, 8 L.Ed.2d 794 (1962); Druker v. Sullivan, 458 F.2d 1272, 1274 n. 3 (1st Cir. 1972).

Temos jurisdição sobre este recurso de uma corte de distrito de três juízes porque sua ordem não é passível de recurso direto para a Suprema Corte. A Seção 1291 estende nossa jurisdição a todos os recursos de cortes de distrito "exceto onde possa haver revisão direta na Suprema Corte".

3. Goosby levou outros circuitos a restringir os arquivamentos de queixas por tribunais de distrito de juiz único com base na alegação de que questões constitucionais são insignificantes. Veja, por exemplo, Roe v. Ingraham, 480 F.2d 102 (2d Cir. 1973) (revogando o arquivamento da queixa e remetendo para consideração por um tribunal de três juízes, citando o "teste rigoroso" de Goosby). Contraste com a decisão pré-Goosby em Johnson v. New York State Education Department, 449 F.2d 871 (2d Cir. 1971) (com forte dissidência), revogada, 409 U.S. 75, 93 S.Ct. 259, 34 L.Ed.2d 290 (1972). Da mesma forma, o Terceiro Circuito, cuja decisão Goosby, 452 F.2d 39 (3d Cir. 1971), foi revogada, reconheceu que a Suprema Corte "tem interpretado o requisito de uma questão federal substancial de forma liberal" desde Goosby. Farley v. Farley, 481 F.2d 1009, 1011 (3d Cir. 1973); Rowland v. Tarr, 480 F.2d 545 (3d Cir. 1973).

4. Para uma discussão sobre a história das estatutos do tribunal de três juízes, veja C. Wright, Cortes Federais § 50 (1963); Hutcheson, "Um Caso para Três Juízes," 47 Harv. L. Rev. 795 (1934).

O ressentimento que a atuação de juízes individuais havia gerado antes da promulgação da seção 2281 é evidente nas palavras do senador Overman, de Carolina do Norte, durante os debates sobre essa seção:

"Viu na revista Moody na semana passada que há 150 casos desse tipo agora em que um juiz federal impediu as mãos dos oficiais do estado, do governador e do procurador-geral. . . . Minha experiência é que o estado às vezes é atrasado um ano inteiro na cobrança de impostos. . . . Sempre que um juiz se levanta em um Estado e impede o governador e o procurador-geral, as pessoas se ressentem e o sentimento público é agitado, como foi no meu Estado, e você encontra as pessoas do Estado se levantando em rebelião." 45 Cong. Rec. 7256 (1910).

5. A decisão da maioria deixa dúvidas substanciais sobre exatamente quais partes da estatuta do Tennessee são inconstitucionais. A maioria conclui que a cláusula restritiva na seção 2, que isenta a Bíblia Sagrada da exigência de que as narrativas sobre a criação incluam avisos de precisão científica, viola a cláusula de estabelecimento da Primeira Emenda. A declaração no final da seção 1 de que "o ensino de todas as crenças ocultas ou satânicas sobre as origens humanas" não precisa ser incluído em livros didáticos de biologia é considerada condenada pelo princípio do "envolvimento excessivo". Com esses dois itens removidos da estatuta, o parecer da maioria não oferece orientação ao único juiz que foi instruído a conceder "medidas cautelares injuntivas de acordo com este parecer". Não está claro se ele deve proibir a operação da estatuta inteira ou proibir ações específicas com base em seções particularmente ofensivas. Isso é verdadeiro apesar de uma cláusula de separabilidade na estatuta do Tennessee, que deixa operante qualquer disposição que não seja considerada inconstitucional.

6. 32 U. Chi. L. Rev. em 66. Veja também Nota, "O Tribunal de Distrito de Três Juízes: Alcance e Procedimento sob a Seção 2281," 77 Harv. L. Rev. 299, 315 (1963).